Legal Outside the Box

En el anterior artículo les hablaba sobre el informe publicado por el Ministerio de Justicia de España en relación con los programas de compliance a ser implementados por las empresas españolas que operan en el extranjero.

A poco tiempo desde la publicación del informe arriba mencionado, la Fiscalía General del Estado Español ha emitido, en fecha 22 de enero de 2016, la CIRCULAR 1/2016, SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONFORME A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EFECTUADA POR LEY ORGÁNICA 1/2010 (en adelante, la “Circular”).

Es de aplaudir la iniciativa de la Fiscalía General del Estado de emitir la Circular ya que ello era necesario para dar seguridad jurídica y para dar respuesta a dudas que se planteaban tanto desde el sector de los juristas como del de los empresarios.

En la Circular se analizan conceptos como:

1. El elemento de atribución de la responsabilidad de la persona jurídica. Se concluye que “Ambos títulos de imputación exigen […] la previa comisión de un delito por una persona física en las concretas circunstancias que se establecen” pero que la reforma realizada mediante la LO 1/2015 “avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones”. Es decir, se recalca el valor de EXIMENTE penal de los sistemas de compliance.
2. También se subraya que la persona jurídica puede responder no solo por los actos de sus administradores sino también por los actos de cualquier persona con “capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento”. Esto es de vital importancia por doble partida: (a) se especifica que la empresa responde por los actos de cualquier integrante que represente sus intereses y (b) que también por los actos de los compliance officers (“oficial de cumplimiento”). Por ello se subraya, indirectamente, que el compliance officer es una parte más de la empresa. Asimismo, opino que sería de gran riesgo nombrar como compliance officer a una persona sin formación en este campo ya que podría hacer, por omisión claro está, que un sistema eficiente se convierta en uno que no lo sea.
3. Se clarifica que el beneficio directo o indirecto de la empresa por cualquier actuación delictiva puede ser “ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales”.
4. Se establece que para darse la responsabilidad de la persona jurídica hemos de estar ante un incumplimiento de los deberes de “supervisión, vigilancia y control de carácter grave”. Es decir, no contar con un programa de compliance o contar con uno no eficiente.
5. ATENCIÓN: “Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido en beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria”. Es decir, aunque levemente se inobserva el deber de vigilancia y la persona jurídica no responde penalmente ello no significa que no responderá civilmente.
6. Requisitos de los sistemas de cumplimento (programas de corporate compliance): la Circular establece que los Sres. Fiscales analizarán los programas, para saber si cumplen los requisitos del Código penal y a la luz de las pautas indicadas en la Circular. Ello genera seguridad jurídica ya que será más objetivo delimitar el concepto de “programa eficiente”;
7. A grosso modo para que un programa beneficie de la consideración de eficiente se deberán seguir las siguientes pautas: (a) el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no ha de quedar vacío de contenido; (b) el objetivo del sistema de compliance no debe ser evitar la pena penal sino implementar valores de ética en la empresa; (c) las certificaciones emitidas por entidades independientes no representan una “carta” que asegure la eximente, pero será considerada por los Sres. Fiscales; (d) para que haya eficacia del sistema la alta dirección ha de apoyar el sistema y al compliance officer; (e) el grado de exigencia de la responsabilidad corporativa es directamente proporcional con el beneficio obtenido por la empresa por la acción ilícita de sus integrantes; (f) en caso de que la propia empresa denuncie el delito los Sres. Fiscales solicitarán su exención al ser ello prueba del alto nivel de compromiso de la empresa con el cumplimento legal; (g) si existen medidas eficientes de respuesta a la acción delictiva y/o incumpliendo del código de conducta.

La conclusión es, como en anteriores ocasiones lo he subrayado, que un programa de compliance para que pueda optar para eximir la responsabilidad penal ha de ser un programa EFICIENTE. No ha de hacerse para eludir responsabilidades sino para implementar una cultura corporativa responsable y respetosa con todas las normas aplicables.